本文由匯業律師事務所合伙人律師黃春林獨家投稿，授權速途網發布。 

　　近年來，中國電競產業迅猛發展，已經超越美國成為全球第一大電競市場，未來整體市場規模有望超越500億元。但是，電競產業立法、司法實踐缺嚴重滯后于產業發展，電競產業基本立法及促進政策空缺，多重監管態勢持續且權責不明，行業準入規則及資本市場定位模糊不清，司法實踐對電競的法律定性也存在較大爭議。

　　正是在這樣的背景下，匯業律師事務所黃春林律師結合近期電競產業政策與司法實踐，匯編本報告(因篇幅有限，本文僅為簡版，全文歡迎來函索取，郵箱ramon.huang@huiyelaw.com。)，以供行業交流、討論。

　　第一部分 2017年電競產業法律與政策報告

　　一、 電競游戲

　　根據新聞出版廣電總局發布的《網絡出版服務管理規定》(2016年3月10日)及《關于移動游戲出版服務管理的通知》(2016年5月24日)，境內、境外網絡游戲上線運營前，應當依法報國家新聞出版廣電總局審批。此外，根據文化部發布的《網絡游戲管理暫行辦法》(2010年8月1日)，境內、境外網絡游戲在上線運營30日內，應當按規定向國務院文化行政部門履行備案手續。因此，未滿足前述“一證一備”的網絡游戲，不得在中國境內上線運營，當然不得作為電競項目的比賽或表演用游戲。

　　此外，文化部發布的《網絡表演經營活動管理辦法》(2017年1月1日起施行)再次重申，用于電競直播的游戲，必須滿足前述“一證一備”合法性要求。

　　二、 電競俱樂部及經紀

　　截至目前，我國法律層面，未設立電競參賽準入制度，個人、團體參加電競賽事活動或者組建電競俱樂部的，沒有明確的資質限制或行政許可事項。但是，未成年人參加電競賽事及表演的，應當符合國家有關未成年保護的規定。

　　從事電競表演或電競選手經紀活動的，根據國務院發布的《營業性演出管理條例》(2005年7月7日)，則應當向文化主管部門申請營業性演出許可證，并應當辦理工商登記。

　　根據北京市及上海市自貿區有關規定，在指定區域內，外商獨資可以設立電競表演及選手經紀機構。

　　三、 電競賽事及表演活動組織

　　在國家層面，國務院辦公廳發布的《關于加快發展健康休閑產業的指導意見》(2016年10月25日)，明確提出推動電子競技項目健康發展，培育相關市場;此外，國家發改委等24部委聯合發布的《關于促進消費帶動轉型升級行動方案》(2016年4月15日)，明確提出加強組織協調和監督管理，以企業為主體，舉辦全國性或國際性電子競技活動。

　　在部委層面，文化部發布的《關于推動文化娛樂行業轉型升級的意見》(2016年9月18日)，明確提出鼓勵電子競技場所建設，支持區域性、全國性乃至國際性電子競技賽事，引導和扶持各種電子競技比賽與游戲游藝行業融合發展。教育部發布的《關于做好2017年高等職業學校擬招生專業申報工作的通知》(2016年9月18日)，新增“電子競技運動與管理”專業，鼓勵行業發展。

　　國家體育總局體育信息中心下設電子競技項目部，負責我國電子競技運動的業務管理。根據國家體育總局體育信息中心發布的《電子競技賽事管理暫行規定》(2015年7月24日)，信息中心主辦(管)的電子競技活動，可以使用“世界“、”亞洲“、“中國”、“全國”、“國家”等字樣，實行分類管理并需事先按程序報相關部門辦理手續;非信息中西主辦(管)的電子競技活動，包括商業性、群眾性、公益性電子競技賽事，一律不需要審批，合法的法律主體可自行依法組織和舉辦此類賽事。

　　根據國務院發布的《營業性演出管理條例》(2005年7月7日)，設立電競表演等演出場所經營單位的，除應當取得工商、衛生、消防等相關許可外，還應當向文化主管部門備案;舉辦具體的電競營業性表演活動的，還應當在活動舉辦3日前向文化主管部門提出個案申請。

　　根據國務院發布的《大型群眾性活動安全管理條例》(2007年10月1日)，電競賽事或表演活動的預計參加人數在1000人以上，應當在活動舉辦20日前向公安機關申請安全許可。

　　四、 電競賽事及表演活動直播

　　首先，根據國務院發布的《互聯網信息服務管理辦法》(2000年9月20日起施行)，電競直播平臺開展經營性活動的(含通過向用戶收費，或者開展電子商務、廣告、贊助等贏利方式)，應當辦理增值電信業務經營許可證(信息服務類)。

　　其次，根據國家文化部發布的《網絡表演經營活動管理辦法》(2017年1月1日起施行)，經營性電競直播屬于“網絡表演經營活動”，應當辦理網絡文化經營許可證。

　　再次，根據新聞出版廣電總局發布的《關于加強網絡視聽節目直播服務管理有關問題的通知》(2016年9月10日)，開展電競直播服務，應當辦理信息網絡傳播視聽節目許可證(第二類第七項，一般社會團體文化活動、體育賽事等組織活動的實況視音頻直播服務)。同時，未經批準，電競直播平臺不得在互聯網上使用“電視臺”
“電臺”“TV”等廣播電視專有名稱開展業務。此外，根據新聞出版廣電總局發布《關于進一步完善網絡劇、微電影等網絡視聽節目管理的補充通知》(2014年1月2日)，電競直播平臺自制電競視聽節目的，還應依法取得廣播電視節目制作經營許可證，且應當在節目上網播出前完成節目信息備案。

　　此外，根據國家網信辦發布的《互聯網直播服務管理規定》(2016年12月1日起施行)，提供電競游戲直播服務的，應當落實實名制，對主播采取基于身份證件、營業執照等的身份認證登記，對直播用戶采取基于電話號碼等方式的真實身份認證;與此同時，電競直播平臺還應當建立直播內容審查制度，防止暴恐黃等違規內容出現在電競直播中。

　　最后，根據《外商投資產業指導目錄(2015年修訂)》(2015年3月10日起實施)及前述多個規定，電競直播平臺要取得ICP、WWW、AVSP等許可證的，不得含有任何外資成分，且AVSP要求申請者是國有股控股(含特殊國有股)。

　　第二部分 近期電競企業上市主要法律障礙

　　一、 耀宇股份(MarsTV)上市案例

　　上海耀宇文化傳媒股份有限公司(MarsTV)在申請掛牌上市時，股轉中心主要關注的法律問題包括但不限于：

　　1.
MarsTV從事電競直播是否取得了ICP、WWW、AVSP、互聯網出版、廣播電視節目制作等證照(編者注：MarsTV曾因未獲得AVSP而從事互聯網視聽節目經營，被上海市文化市場行政執法總隊做出行政處罰);

　　2. MarsTV實際控制人控制的其他公司開展的業務(電競直播、電競俱樂部、廣告等)與MarsTV存在同業競爭的問題;

　　3. MarsTV在主播使用、賽事轉播、廣告等合作過程中存在關聯交易合法性及獨立性問題;

　　4. MarsTV與未獲得AVSP許可證的火貓TV合作的合法性問題;

　　5. MarsTV電競游戲、直播節目、電競周邊產品等是否存在侵權法律風險(注：MarsTV與斗魚直播存在直播侵權糾紛，詳見第三部分)。

　　二、 網映股份(NEOTV)上市案例

　　上海網映文化傳播股份有限公司(NEOTV)在申請掛牌上市時，股轉中心主要關注的法律問題包括但不限于：

　　1. NEOTV是否有實際參與游戲運營及虛擬貨幣發行，并取得了相應的資質證照;

　　2. NEOTV從事電競直播是否取得了ICP、WWW、AVSP、互聯網出版、廣播電視節目制作等證照;

　　3. NEOTV的電競游戲、直播節目、藝人及電競周邊產品等是否存在侵權法律風險;

　　4. NEOTV與電競選手、直播藝人的合作模式及可能的勞動法律風險。

　　三、 雨神電競上市案例

　　成都雨神電競科技股份有限公司在申請掛牌上市時，股轉中心主要關注的法律問題包括但不限于：

　　1. 雨神電競是否取得了ICP、WWW互聯網出版等證照;

　　2. 雨神電競使用的游戲是否取得了游戲“一證一備“等相關資質;

　　3. 雨神電競的游戲授權運營、股權收購等關聯交易的合法性問題;

　　4. 雨神電競主營收入依賴單一游戲的持續經營能力問題。

　　第三部分 2017年電競產業司法判例報告

　　一、 電競直播侵權案例

　　在上海耀宇文化傳媒有限公司(簡稱“耀宇公司”)訴廣州斗魚網絡科技有限公司(簡稱“斗魚公司”)電競直播著作權侵權及不正當競爭一案【(2015)滬知民終字第641號】中，上海法院認定：

　　1. 電競直播具有合法性

　　(1)
目前并沒有法律禁止電競直播，斗魚公司引述的《全國電子競技競賽管理辦法(試行)》是行業自律性文件，不屬于法律規范性文件，不具有法律約束力。

　　(2) 耀宇公司已經游戲公司合法授權，具有該賽事在中國大陸地區的視頻轉播獨家授權。

　　2. 單獨的游戲畫面直播不夠成著作權法意義上的作品，所以斗魚公司不構成著作權侵權

　　(1) 電競直播并非一項法定作品，電競直播(轉播)權并非一項法定權利。

　　(2)
直播的游戲畫面是由參加比賽的雙方多位選手按照游戲規則、通過各自操作所形成的動態畫面，系對進行中的比賽情況的一種客觀、直觀的表現形式，比賽過程具有隨機性和不可復制性，比賽結果具有不確定性，故直播的游戲畫面并不屬于著作權法規定的作品。(編者注：游戲畫面是否屬于著作權法規定的作品，在司法實踐中存在較大爭議。例如廣西桂林市中級人民法院審理的《捕魚達人》游戲著作權侵權糾紛案、上海市浦東區人民法院審理的《奇跡MU》游戲著作權侵權糾紛案，以及上海市第一中級人民法院審理的《臥龍傳說》游戲著作權糾紛案等均認定了游戲畫面為類電作品。此外，本次《著作權法》修訂中，將類電作品統一規定為“視聽作品”。

　　(3)
耀宇公司的完整直播內容(包括游戲畫面、解說內容、直播間布景、音效等)，有可能構成作品，從而受到著作權法的保護。但斗魚公司僅使用了游戲畫面內容，未使用其他內容。

　　(4) 耀宇公司并非游戲畫面的著作權人，行使著作權的主體資格存在明顯缺陷。

　　3. 被告未經許可直播電競賽事，構成不正當競爭

　　(1) 雙方均系專業的網絡游戲視頻直播網站經營者，雙方具有同業競爭關系。

　　(2)
斗魚公司明知電競由耀宇公司舉辦并享有電競的獨家視頻轉播權，且耀宇公司付出了較大的辦賽成本;斗魚公司明知轉播他人舉辦的電競須獲得相關授權許可系視頻網站行業的商業慣例，但在未取得任何授權許可的情況下，向其用戶提供了電競的部分場次比賽的視頻直播。

　　(3)
斗魚公司的上述行為侵害了該市場競爭優勢能夠為耀宇公司帶來的商譽、經濟利益等合法權益，亦損害了網絡游戲直播網站行業的正常經營秩序，嚴重違反了誠實信用原則和公認的商業道德，構成不正當競爭。

　　二、 電競網絡主播有關的糾紛案例

　　1.
在上海競誠影視傳媒工作室訴杭州邊鋒網絡技術有限公司游戲主播合作糾紛一案【(2016)滬01民終10735號】中，邊鋒公司以競誠工作室為滿足《合作協議》規定的游戲直播時間及在線人數為由，拒付部分合作款項，最終獲得法院部分支持。

　　2.
在廣州華多網絡科技有限公司訴網游解說員戴士合作合同糾紛一案中，華多公司以戴士違反合作協議中的競業限制條款為由，要求戴士支付違約金50萬元，最終獲得法院支持。

　　3.
在LOL知名電競解說員小漠(吳思豪)訴淘寶網店“小漠陽陽零食店”不正當競爭一案【(2016)浙0110民初1888號】中，小漠以“小漠陽陽零食店”擅自使用其LOL競技解說視頻、藝名、頭像為由，起訴“小漠陽陽零食店”構成不正當競爭索賠10萬元，最終獲得法院支持。

　　三、 電競軟件開發與外包合同糾紛案例

　　1.
在北京俠客行網絡技術有限公司訴廣州唯思軟件股份有限公司電競技術開發合同糾紛一案【(2015)粵高法民三終字第480號】中，唯思公司以俠客行公司未依約履行Avalon電子競技游戲本地化及運營支撐系統開發義務為由，要求解除《技術開發合同》及俠客行公司返還研發費用，最終未獲得法院支持。

　　2.
在上海戲谷網絡科技有限公司訴青島網格科技有限公司電競APP委托開發合同糾紛一案【(2016)滬73民初5號】中，雙方對開發周期約定不明確，戲谷網絡以青島網格受托開發電競APP軟件存在延遲履行合同主要義務為由，要求解除合同并追究青島網格違約責任，最終未獲得法院支持。

　　3.
在重慶電競科技有限公司訴重慶丁卯電子商務有限公司淘寶電競數碼專營店托管服務糾紛一案【(2015)渝中區法民初字第08286號】中，電競公司以丁卯公司未完成電競數碼保底銷售額為由，要求丁卯公司返還款項并承擔違約責任，最終獲得法院部分支持。

　　四、 電競俱樂部合伙經營糾紛案例

　　1.
在李曉霞與王福光電競俱樂部合伙經營糾紛一案【(2014)濟中民一終字第353號】中，李曉霞以王福光虛報了投資總額、少報營業收入為由，要求王福光退還投資款及少分的營業收入，最終獲得法院部分支持。

　　五、 電競公司員工利用職務便利受賄案例

　　1.
在電競公司職員康某利用職務便利受賄一案【(2015)穗中法刑二終字第331號】中，利用其在珠海多玩信息技術有限公司事業部擔任電競項目組編輯的職務便利，多次收受他人的賄賂(現金、Q幣、游戲相關玩具等)，通過操縱網站上的游戲視頻排行為他人謀取利益，最終被法院認定為構成非國家工作人員受賄罪，判刑一年。

　　注：因篇幅有限，本文僅為簡版，全文歡迎來函索取。聯系方式：黃春林律師 郵箱ramon.huang@huiyelaw.com。