2016年7月8日上午，工商總局歷經數年，數易其稿，在新《廣告法》實施10個月之后，正式對外公布《互聯網廣告管理暫行辦法》(以下簡稱《辦法》)，將于9月1日實施。
《辦法》共29條，主要從立法目的、互聯網廣告定性、行業自律、特殊類廣告發布規則、廣告可識別性、廣告合同、互聯網廣告各個主體的法定責任、程序化購買、互聯網廣告活動中的禁止性條款、管轄、工商部門行政職權及法定義務等方面對互聯網廣告的性質、主體、行為、罰則等作出科學全面規定，是對新《廣告法》的細化，也是對我國互聯網廣告行業發展的諸多創新的積極回應，背后體現了促進產業健康發展和消費者權益保護的平衡，是首部全面規范互聯網廣告行為的部門規章，對未來有深遠意義。
經歷了“魏則西”事件，付費搜索究竟如何定性引發全民關注和激烈討論。繼國家網信辦6月25日頒布《互聯網信息搜索服務管理規定》(以下簡稱《搜索規定》)之后，付費搜索此次是第二次被納入我國法律體系。《辦法》第三條第二款第(三)項明確列出，互聯網廣告包括“推銷商品或者服務的付費搜索廣告”，至此一錘定音。
應該說，2016年5月9日國家網信辦聯合調查組對百度公司進駐調查后的結論，以及6月25日的《搜索規定》都回避了對付費搜索的定性。調查組將付費搜索的法律性質定為“商業推廣服務”，而《搜索規定》則從網信辦管轄的互聯網信息服務的邏輯出發，把互聯網搜索信息服務視為是信息服務的一種。《搜索規定》第十一條第一款列明了互聯網信息搜索服務提供者提供付費搜索服務，應當履行的四項義務，分別是一要依法查驗客戶有關資質，二要明確付費搜索信息頁面比例上限，三要醒目區分自然搜索結果與付費搜索信息，四要對付費搜索信息逐條加注顯著標識。但第二款又將定性問題還給廣告主管部門，要求“提供商業廣告信息服務，應當遵守相關法律法規。”
這是因為在當時我國現有法律法規并未有明確定義，最終只能由廣告行業主管部門予以明確。此次《辦法》的出臺，對這一問題徹底明示，互聯網廣告包括“推銷商品或者服務的付費搜索廣告”，并在第七條第二款要求，“付費搜索廣告應當與自然搜索結果明顯區分。”按照《廣告法》規定，也自然應當明確標明“廣告”。
二、要求彈窗廣告一鍵關閉
《辦法》第八條第一款規定，“利用互聯網發布、發送廣告，不得影響用戶正常使用網絡。在互聯網頁面以彈出等形式發布的廣告，應當顯著標明關閉標志，確保一鍵關閉。”這是對《廣告法》第四十四條的回應，并增加了第二款，“不得以欺騙方式誘使用戶點擊廣告內容”。
首先，利用互聯網發布、發送廣告，不得影響用戶正常使用網絡，這是利用互聯網發送、發布廣告應當遵循的一般性義務。這一規定主要是針對事件中經常出現的一些嚴重影響用戶正常使用網絡的現象：一些互聯網廣告或者不能正常關閉，或者提供欺騙性鏈接，或者提供虛假關閉按鈕，點擊關閉以后又不斷跳出新的廣告頁面。這里從保護消費者角度出發，要求發送廣告要充分考慮用戶體驗。
其次，對于彈出類廣告這一特殊廣告，要求顯著標明關閉方式，并且是真實有效的關閉方式，確保一鍵關閉的效果。這樣一來，將最終選擇權歸還給用戶，用戶根據自身需求，實現對互聯網廣告的“用鼠標投票”。
再次，在《廣告法》立法過程中，曾有草案建議是對所有的廣告都實施一鍵關閉。但實踐中，對用戶體驗造成最直接騷擾的是彈出類廣告。最終《廣告法》第四十四條從規制垃圾廣告、減少用戶騷擾的立法本意出發，將“一鍵關閉”的范圍嚴格限定在“彈出類廣告”。《辦法》也采取了一致的思路和做法，保護用戶上網體驗的同時，兼顧了互聯網廣告行業的長久發展。
三、強化了廣告主的第一責任
《辦法》第十條，是對《廣告法》第二條第二款、第四條第二款的細化，也體現了互聯網廣告的一些特殊之處。
第十條第一款規定“互聯網廣告主應當對廣告內容的真實性負責。”，這是對互聯網廣告主的普遍要求——要對廣告內容真實性負責。
第十條第三款規定“廣告主可以通過自設網站或者擁有合法使用權的互聯網媒介自行發布廣告，也可以委托互聯網廣告經營者、廣告發布者發布廣告。”這是針對互聯網廣告的特別規定。《廣告法》規定廣告主可以自行發布廣告，具體到互聯網領域，就是廣告主可以利用自設網站或者擁有合法使用權的互聯網媒介自行發布廣告。這里使用“合法使用權”，而不是“自主管理”或者“自有互聯網媒介”是尊重了實踐中例如微博賬號、微信公眾號所有權歸誰所有尚有爭議的現實，也考慮到實踐中一個公司的賬號可能交給某個個人實際管理操作的情況，從便于操作角度出發，用“合法使用權”更為準確。
第十條第四款規定“互聯網廣告主委托互聯網廣告經營者、廣告發布者發布廣告，修改廣告內容時，應當以書面形式或者其他可以被確認的方式通知為其提供服務的互聯網廣告經營者、廣告發布者。”，有效解決了互聯網廣告展現中最為普遍的“跳轉鏈接”的審核責任問題。在廣告發布者頁面發布的廣告鏈接到廣告主自設網站，當自設網站內容修改時，廣告主必須主動“以書面形式或者其他可以被確認的方式通知為其提供服務的互聯網廣告經營者、廣告發布者。”這是廣告主應當承擔的法定義務。
廣告活動的最終目的在于推銷商品經營者或服務提供者即廣告主的商品和服務，廣告主是一切廣告活動的最初發起者，應當由其保證廣告內容的真實性。因此《廣告法》及《辦法》兩級立法部門都反復明確了這一點——廣告內容虛假、不真實，首先要追究廣告主的責任。
四、首提廣告程序化購買
《辦法》第十三條在立法中明確了“以程序化購買廣告”的方式，并要求通過這種情況發布的廣告，“廣告需求方平臺經營者應當清晰標明廣告來源。”
“程序化購買方式”是互聯網廣告行業的特殊運營模式，在實踐中這一組織主體被稱為“廣告聯盟”。它在解決廣告資源供需矛盾的同時，也提供了流量變現機會，為中小網站運營者、應用軟件開發者獲得收入、維持運營提供可能。
在實踐中，廣告聯盟通常分為“流量平臺”(廣告位供應方，sell-side
platform，簡稱SSP)、“廣告主平臺”(廣告需求方，demand-side
platform，簡稱DSP)以及中間的結算方三類。其中流量平臺和廣告主平臺下各擁有大量的成員，并由平臺直接對成員進行管理。流量平臺的聯盟成員包括門戶網站、客戶端、應用軟件、論壇、博客等，廣告的展現形式有通欄廣告、啟動屏廣告、彈窗廣告、信息流廣告、全屏廣告、九宮格廣告等具體形式;廣告主平臺則直接對接快消品、汽車、服飾以及電商等各個領域的廣告主。結算方(Adexchange，簡稱ADX)是指為SSP與DSP進行廣告投放提供交易平臺的服務者。
《辦法》第十四條分別提出了SSP、DSP和ADX的定義。廣告需求方平臺(DSP)是指整合廣告主需求，為廣告主提供發布服務的廣告主服務平臺。媒介方平臺(SSP)是指整合媒介方資源，為媒介所有者或者管理者提供程序化的廣告分配和篩選的媒介服務平臺。廣告信息交換平臺(ADX)是提供數據交換、分析匹配、交易結算等服務的數據處理平臺。
《辦法》第十四條第一款第一次在立法層面明確了“廣告需求方平臺的經營者是互聯網廣告發布者、廣告經營者”，需要按照第十二條的要求，對廣告承擔審查責任。而媒介方平臺經營者、廣告信息交換平臺經營者以及媒介方平臺成員，雖然法律性質上沒有直接定性，但要按照第十五條第二款要求承擔法律責任，對其明知或者應知的違法廣告，應當采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等技術措施和管理措施，予以制止。
《辦法》第十三條、第十四條、第十五條第一次將“程序化購買廣告方式”納入中國法律體系，從程序化購買流程中的各個主體定義、主體責任、法律義務等方面進行了較為清晰的界定，在世界立法中具有獨創性意義。
五、細化了互聯網廣告中的不當行為
《辦法》第十六條對互聯網廣告活動中的不當行為以列舉方式進行規定。近些年廣告屏蔽軟件、插件的使用在國內外都引發較大爭議，也引發多起訴訟。
第十六條第一項“提供或者利用應用程序、插件、硬件，對他人正當經營的廣告采取攔截、過濾、覆蓋、快進等限制措施”，主要針對的是在互聯網廣告行業中的廣告屏蔽行為。這里廣告屏蔽的途徑，包括了應用程序、插件、硬件三種，涵蓋了近幾年司法實踐中遇到的各類情形;廣告屏蔽的方式包括了攔截、過濾、覆蓋、快進等限制措施，希望對正當經營的廣告提供全方位保護。
廣告屏蔽是互聯網中所特有的，互聯網平臺利用其技術手段，針對他人正常經營的廣告活動所進行的一系列不正當行為。這其中比較典型的就是利用各類軟件和插件屏蔽廣告，以及網絡流量劫持等行為。例如2013年，谷歌(微博)的goole
play
應用商店曾專門下架了AdBlock、AdAway和AdFree等應用，認為這幾類應用違法了谷歌開發者協議，“以非授權方式干擾、影響、破壞及登入任何第三方開發的設備、服務器、網絡或其他資產和服務”。近幾年，中國的廣告屏蔽基本集中在網絡視頻領域，例如“2008年的迅雷訴超級兔子案”、“2011年的扣扣保鏢案”、“2013年的優酷訴金山不正當競爭案”以及“2014年愛奇藝訴極科極客不正當競爭案”等。這其中涉及軟件和軟件之間的競爭、視頻軟件和安全插件之間的競爭以及軟件和硬件之間的競爭等。司法判例從競爭關系、商業模式、技術中立、消費者利益等角度綜合衡量，基本都判定廣告屏蔽開發商構成了不正當競爭行為。行業實踐中，有的軟件或插件的開發者和經營者，為了提高自身產品服務的市場份額和商業利益，開發了攔截廣告的工具，將其作為自身產品服務的功能賣點來持續誘導用戶使用，對正當經營的各類廣告進行惡意攔截，不符合行業發展的整體訴求。
第二款規定“利用網絡通路、網絡設備、應用程序等方式破壞正常廣告數據傳輸，篡改或者遮擋他人正當經營的廣告，擅自加載廣告。”這里針對的是實踐中的流量劫持、數據劫持問題。在流量劫持方面，部分公司利用網絡通路、網絡設備、應用程序等方式劫持網絡傳輸數據。比較典型的案例有“百度訴青島聯通案”。該案中，青島聯通采取技術手段劫持流量，令使用其接入服務的互聯網用戶在登錄百度網站進行關鍵詞搜索時，在正常搜索結果顯示前強行彈出其指定的廣告頁面，客觀上阻礙了百度正常經營的搜索關鍵字廣告。在“百度訴奇虎360案”中，奇虎360通過其瀏覽器捆綁網址導航站，在百度的搜索框中插入奇虎360設置的搜索提示詞，導致互聯網用戶通過搜索提示詞無法正常訪問百度的網站，而是被引導至奇虎360的影視、游戲等網站頻道中，這種“搭便車”的行為，客觀上對百度公司的合法廣告利益產生損害。在移動端，流量劫持現象也開始普遍。
此次立法將司法判例上升為規章，標明了行業主管部門對正當經營廣告活動的支持與保護態度，值得肯定。
六、對互聯網信息服務提供者承擔責任的“明知應知”情形沒有細化
《廣告法》第四十五條規定了互聯網信息服務提供者對于其明知或應知的利用其信息傳輸、發布平臺發送、發布違法廣告的，應當予以制止。《辦法》第十七條明確規定，“未參與互聯網廣告經營活動，僅為互聯網廣告提供信息服務的互聯網信息服務提供者，對其明知或者應知利用其信息服務發布違法廣告的，應當予以制止”。
相較于《廣告法》第四十五條，《辦法》第十七條更加明確了互聯網信息服務提供者在廣告經營活動中的中立消極地位，將適用范圍確定為“未參與互聯網廣告經營活動而僅提供信息服務”
，但遺憾的是，仍然未對“明知或應知”進行解釋或列舉相應情形。這將導致互聯網信息服務提供者無法有效預期法律風險，對其業務的正常穩定開展帶來極大的不確定性。
筆者根據廣告活動實踐和相關司法解釋，認為至少可以擬定幾條便于執法操作的認定標準，例如收到工商管理部門和消費者組織發出通知的，或者違法廣告位于能夠明顯感知的位置以及知名度等可以綜合判斷的情況。后續在執法實踐中，業界非常期待能有更進一步細化的“明知應知”執法標準，以增強可操作性。
七、管轄標準有增加，但效果有待實踐檢驗
《辦法》第十八條管轄條款有三條。第一款延續了《工商行政管理機關行政處罰程序規定》(28號令)的規定，表述為“對互聯網廣告違法行為實施行政處罰，由廣告發布者所在地工商行政管理機關管轄。廣告發布者所在地工商行政管理機關管轄異地廣告主、廣告經營者有困難的，可以將廣告主、廣告經營者的違法情況移交廣告主、廣告經營者所在地工商行政管理機關處理。”
以廣告發布者為確定管轄的首要原則，便于查清案件事實。當確有困難時，可以移送到廣告主、廣告經營者所在地工商部門，是符合現實需要的。在電商處理中也遵循這一做法。第三款是新增條款，針對的是廣告主自行發布廣告，即廣告主也是廣告發布者的情況，因此也是由廣告發布者所在地工商部門管轄。
第二款是新增的管轄原則，“廣告主所在地、廣告經營者所在地工商行政管理部門先行發現違法線索或者收到投訴、舉報的，也可以進行管轄。”依照這款的規定，意味著哪里先發現哪里先立案。立法者的本意是希望從便于消費者異地維權和工商部門工作均衡的角度，方便了虛假廣告的受害者的維權。但是由于廣告主、廣告經營者無所不在，實踐中也極容易造成的后果是全國各地縣級工商局對于涉及大公司、大平臺做廣告發布者的案件會搶先立案，以擴展自己管理權限，甚至不排除會出現對于疑難復雜的案件故意推諉、拖后發現、推脫責任的潛在風險。因此這種管轄原則的確立，后續效果如何還有待于實踐檢驗和不斷摸索完善。
總之，綜合來看，今天工商總局同步公布了《互聯網廣告管理暫行辦法》及《廣告產業發展“十三五”規劃》兩個重要規范。看得出工商總局在廣告行業，特別是對互聯網廣告行業的態度是非常積極和肯定的，《辦法》背后秉承的基本態度和基本原則，是在堅持全面、準確理解廣告業的發展和秩序規范的基礎上做出的，是在現有條件下兼顧了監督管理、行業發展與自律和消費者權益保護，對未來廣告業發展具有重要里程碑意義。
